IL RECUPERO TRANSFRONTALIERO DEI CREDITI IN MATERIA CIVILE E COMMERCIALE. L’ORDINANZA EUROPEA DI SEQUESTRO CONSERVATIVO

Relazione esposta in data 11/04/17 in occasione degli incontri mensili dell’Accademia Marchigiana di logica giuridica

Dal 18 gennaio 2017 è entrato in vigore il Reg. Ue n. 655 del 2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014, che ha istituito una procedura per l'ordinanza europea di sequestro conservativo su conti bancari per facilitare il recupero transfrontaliero dei crediti civili e commerciali ed evitare che venga compromessa la successiva esecuzione del credito vantato dal creditore con il trasferimento o il prelievo di somme detenute dal debitore in un conto bancario nell’Unione europea.
Il regolamento è costituito da 54 articoli e costituisce il primo strumento comunitario ispirato alla ratio di creare una procedura armonizzata nel terreno dell'esecuzione forzata (sul piano sostanziale del diritto che può attuarsi se sul piano processuale ci sono gli strumenti efficaci), stante l'inadeguatezza degli strumenti comunitari ad ottenere un sequestro conservativo di depositi bancari esecutivo in tutta l'Unione europea, non essendo di ausilio sul punto né la normativa internazional-privatistico né il ricorso al titolo esecutivo europeo. Tale novità processuale è oggetto di studio tra i comparatisti, sotto il profilo dell'attribuzione astratta dei diritti e la loro realizzazione effettiva nel segno della europeanization delle regole procedurali.1
Dal 24 ottobre 2006 la Commissione, con il libro verde «Migliorare l’efficienza nell’esecuzione delle decisioni nell’Unione europea: il sequestro conservativo di depositi bancari», ha avviato una consultazione sulla necessità di una procedura europea uniforme per il sequestro conservativo dei depositi bancari e sulle possibili caratteristiche di tale procedura.
Successivamente nel programma di Stoccolma del dicembre 20092, che definisce le priorità in materia di libertà, sicurezza e giustizia per il periodo 2010-2014, il Consiglio europeo ha invitato la Commissione a valutare la necessità e la fattibilità di determinate misure, a livello dell’Unione, di natura provvisoria e conservativa per impedire, ad esempio, la sottrazione di beni prima dell’esecuzione di un credito e a presentare opportune proposte per migliorare l’efficacia dell’esecuzione delle sentenze nell’Unione riguardo ai depositi bancari e ai beni dei debitori.
Le procedure nazionali per ottenere misure cautelari, come le ordinanze di sequestro conservativo su conti bancari esistono in tutti gli Stati membri, ma le condizioni per la concessione di tali misure e l’efficienza della loro attuazione variano considerevolmente.
Il ricorso a misure cautelari nazionali può rivelarsi complesso per i casi con implicazioni transnazionali, in particolare qualora il creditore cerchi di ottenere il sequestro conservativo di più depositi bancari ubicati in Stati membri diversi. Da qui la necessità di adottare uno strumento giuridico dell’Unione, vincolante e direttamente applicabile, che istituisca una nuova procedura dell’Unione atta a consentire, in casi transnazionali, di procedere, in modo efficiente e rapido, al sequestro conservativo di somme detenute in conti bancari.
Il regolamento si applica ai crediti pecuniari in materia civile e commerciale nei casi transnazionali quali definiti all’articolo 3, indipendentemente dalla natura dell’autorità giudiziaria interessata. Non riguarda la materia fiscale, doganale o amministrativa, né la responsabilità dello Stato per atti ed omissioni nell’esercizio di pubblici poteri («acta iure imperii»)(art. 2). Sono esclusi dall’ambito di applicazione del presente regolamento: i diritti patrimoniali derivanti da un regime patrimoniale fra coniugi o da rapporti che secondo la legge applicabile a questi ultimi hanno effetti comparabili al matrimonio; i testamenti e le successioni, comprese le obbligazioni alimentari mortis causa; i crediti nei confronti di un debitore in relazione al quale siano state avviate procedure di fallimento, concordati o procedure affini; la sicurezza sociale; l’arbitrato. Il regolamento non si applica ai conti bancari che sono esenti da sequestro ai sensi del diritto dello Stato membro in cui è tenuto il conto, né ai conti tenuti in connessione al funzionamento di eventuali sistemi di cui all’articolo 2, lettera a), della direttiva 98/26/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, Né si applica ai conti bancari detenuti da o presso banche centrali che agiscono in veste di autorità monetarie.
Il creditore può avvalersi dell’ordinanza di sequestro conservativo (Art. 5) prima di avviare un procedimento di merito contro il debitore in uno Stato membro, o in qualsiasi momento durante tale procedimento fino a quando è emessa la decisione giudiziaria o è approvata o conclusa una transazione giudiziaria oppure dopo aver ottenuto, in uno Stato membro, una decisione giudiziaria, una transazione giudiziaria o un atto pubblico che impongono al debitore di pagare il credito vantato dal creditore. Quanto alla tipologia dei crediti è senz’altro possibile avvalersi dell’ordinanza a garanzia di crediti già esigibili. Con riguardo a crediti non ancora esigibili ci si potrà avvalere dell’ordinanza, purché tali crediti derivino da una transazione o da un evento che ha già avuto luogo e se ne possa stabilire l’importo. Lo Stato Membro ove è ubicato il conto bancario non dovrà essere quello in cui il creditore è domiciliato.
Se il creditore non abbia ancora ottenuto una decisione giudiziaria, una transazione giudiziaria o un atto pubblico, sono competenti per l’emissione dell’ordinanza di sequestro conservativo le autorità giudiziarie dello Stato membro che sono competenti a conoscere del merito in conformità delle pertinenti norme di competenza applicabili (Art. 6).
Se il debitore è un consumatore che ha concluso un contratto con il creditore per uno scopo che può essere considerato estraneo all’attività commerciale o professionale del debitore, sono competenti per l’emissione di un’ordinanza di sequestro conservativo intesa a garantire un credito relativo a tale contratto unicamente le autorità giudiziarie dello Stato membro in cui è domiciliato il debitore. Ove il creditore abbia già ottenuto una decisione giudiziaria o una transazione giudiziaria, sono competenti per l’emissione dell’ordinanza di sequestro conservativo per il credito specificato nella decisione giudiziaria o nella transazione giudiziaria le autorità giudiziarie dello Stato membro in cui è stata emessa la decisione giudiziaria o è stata approvata o conclusa la transazione giudiziaria. Ove il creditore abbia ottenuto un atto pubblico, sono competenti per l’emissione dell’ordinanza di sequestro conservativo per il credito specificato in tale atto le autorità giudiziarie all’uopo designate nello Stato membro in cui è stato redatto l’atto.
Le condizioni di emissione di un’ordinanza di sequestro conservativo richieste prevedono un onere probatorio molto elevato, dovendo sussistere l’urgente necessità di una misura cautelare sotto forma di ordinanza di sequestro conservativo per il rischio concreto che, senza tale misura, la successiva esecuzione del credito vantato dal creditore nei confronti del debitore sia compromessa o resa sostanzialmente più difficile. In caso di lacune probatorie, il giudice può chiedere l'integrazione (art. 17, par. 3) o avvalersi di qualsiasi altro metodo appropriato per l'assunzione delle prove (art. 9, par. 1). Tale procedura, accoglie il modello dei cosiddetti managerial judges, sulla scia della tendenza alla degiurisdizionalizzazione, ed implica un ampliamento dei poteri di direzione formale del giudice e della possibilità di personalizzare l'incedere della procedura per esigenze di celerità processuale.
Qualora non abbia ancora ottenuto, in uno Stato membro, una decisione giudiziaria, una transazione giudiziaria o un atto pubblico che impongono al debitore di pagare il credito da esso vantato, il creditore deve fornire prove sufficienti per convincere l’autorità giudiziaria che la sua domanda relativa al credito vantato nei confronti del debitore sarà verosimilmente accolta nel merito. Con riferimento alla tipologia dei crediti è senz’altro possibile avvalersi dell’ordinanza a garanzia di crediti già esigibili. Con riguardo a crediti non ancora esigibili ci si potrà avvalere dell’ordinanza, purché tali crediti derivino da una transazione o da un evento che ha già avuto luogo e se ne possa stabilire l’importo.
Se viene presentata domanda di ordinanza di sequestro conservativo, prima di avviare un procedimento di merito, il creditore avvia tale procedimento e ne fornisce la prova all’autorità giudiziaria presso la quale è stata depositata la domanda di ordinanza di sequestro conservativo entro 30 giorni dalla data di deposito della domanda o entro 14 giorni dalla data di emissione dell’ordinanza, se questa data è posteriore. L’autorità giudiziaria può anche prorogare tale termine su richiesta del debitore, ad esempio al fine di consentire alle parti di risolvere il contenzioso, e ne dà comunicazione a entrambe le parti. (Art. 10)
Si considera che il procedimento di merito sia stato avviato: quando la domanda giudiziale o un atto equivalente è depositato presso l’autorità giudiziaria, purché successivamente il creditore non abbia omesso di prendere le misure che era tenuto a prendere affinché fosse effettuata la notificazione o comunicazione al debitore; se l’atto deve essere notificato o comunicato prima di essere depositato presso l’autorità giudiziaria, quando l’autorità responsabile della notificazione o comunicazione lo riceve, purché successivamente il creditore non abbia omesso di prendere le misure che era tenuto a prendere affinché l’atto fosse depositato presso l’autorità giudiziaria.
La peculiarità e la novità, oggetto di un controverso dibattito dottrinale, è che si è in presenza di una procedura ex parte: il debitore cioè non è informato della domanda di ordinanza di sequestro conservativo, né è sentito prima dell’emissione dell’ordinanza (art. 11). Il legislatore, con tale scelta, vuole garantire il c.d. effetto sorpresa; il debitore non deve essere preventivamente informato dell'esistenza della domanda, allo scopo di evitare trasferimenti fraudolenti dei fondi in altri paesi o il ritiro dei beni del debitore .Al debitore viene comunicata la divulgazione delle informazioni sul proprio patrimonio dopo 30 giorni (art. 14, par. 8).
In dottrina è acceso il dibattito in ordine al contemperamento tra il diritto del creditore all'effettività dell'esecuzione ed il diritto del debitore alla tutela dei dati personali. In tale percorso evolutivo, anche il legislatore italiano ha mosso dei passi laddove si è occupato di disciplinare la ricerca con modalità telematiche dei beni da pignorare.
Un aspetto su cui meditare è la richiesta di costituzione di garanzia da parte del creditore. Prima di emettere un’ordinanza di sequestro conservativo, nel caso in cui il creditore non abbia ancora ottenuto una decisione giudiziaria, una transazione giudiziaria o un atto pubblico, l’autorità giudiziaria impone infatti al creditore di costituire una garanzia di importo sufficiente per impedire abusi della procedura prevista dal presente regolamento e per assicurare il risarcimento di eventuali danni subiti dal debitore in conseguenza dell’ordinanza nella misura in cui il creditore sia responsabile di tali danni ai sensi dell’articolo 13. In via eccezionale, l’autorità giudiziaria può concedere una dispensa dall’obbligo di cui al primo comma qualora ritenga che la costituzione di garanzia ivi prevista non sia appropriata nelle circostanze del caso. Qualora il creditore abbia già ottenuto una decisione giudiziaria, una transazione giudiziaria o un atto pubblico, l’autorità giudiziaria può, prima di emettere l’ordinanza, imporre al creditore di costituire una garanzia ai sensi del paragrafo 1, primo comma, qualora lo ritenga necessario e opportuno nelle circostanze del caso. Se l’autorità giudiziaria impone la costituzione di una garanzia ai sensi del presente articolo, informa il creditore dell’importo richiesto e delle forme di garanzia ammesse dal diritto dello Stato membro in cui è ubicata l’autorità giudiziaria. Essa comunica al creditore che emetterà l’ordinanza di sequestro conservativo una volta costituita la garanzia in conformità di tali prescrizioni.
Il creditore è responsabile per eventuali danni causati al debitore dall’ordinanza di sequestro conservativo per colpa del creditore. L’onere della prova incombe al debitore. (Articolo 13)
Il creditore, ove abbia ottenuto, in uno Stato membro, una decisione giudiziaria, una transazione giudiziaria o un atto pubblico esecutivi che impongono al debitore di pagare il credito da esso vantato e abbia motivo di ritenere che il debitore detenga uno o più conti presso una banca in un determinato Stato membro, ma non conosca il nome e/o l’indirizzo della banca, né il codice IBAN, BIC o altra coordinata bancaria che permetta di identificare la banca, può chiedere all’autorità giudiziaria presso la quale è depositata la domanda di ordinanza di sequestro conservativo di richiedere che l’autorità d’informazione dello Stato membro dell’esecuzione ottenga le informazioni necessarie per consentire l’identificazione della banca o delle banche e del conto o dei conti del debitore (articolo 14)
L’ordinanza di sequestro è automaticamente esecutiva. Per l’esecuzione e l’effettiva attuazione dell’ordinanza di sequestro conservativo, si farà riferimento alle strutture esistenti nello Stato membro dell’esecuzione dell’ordinanza per l’esecuzione e l’attuazione di provvedimenti nazionali equivalenti. Saranno coinvolti: a) l’istituto di credito ,a cui è comunicata l’ordinanza, che dovrà attuare l’ordinanza provvedendo affinché tale importo non sia trasferito o prelevato dal conto bancario; b) la banca o altro soggetto responsabile dell’esecuzione dell’ordinanza, sarà poi tenuta entro il terzo giorno lavorativo successivo all’attuazione dell’ordinanza a dichiarare l’avvenuta attuazione del sequestro conservativo con l’indicazione precisa degli importi sul conto sottoposti a sequestro.
In tale fase potrebbe verificarsi che il debitore chieda alla banca di dissequestrare le somme sottoposte a sequestro conservativo e di trasferire tali somme sul conto del creditore indicato nell’ordinanza ai fini del pagamento del credito vantato qualora:
1. la banca sia stata a ciò specificatamente autorizzata nell’ordinanza;
2. sia consentito dal diritto dello Stato membro dell’esecuzione il dissequestro e il trasferimento;
3. non vi siano provvedimenti confliggenti in relazione al conto interessato.
Il debitore potrà naturalmente contestare l’ordinanza o la relativa esecuzione e chiedere che la stessa venga revocata nei limiti previsti dallo stesso Regolamento.

Per concludere, si ravvisa l’apprezzabile intento armonizzatore del legislatore comunitario- seppure dovranno essere chiarite le perplessità circa la compatibilità con il diritto di difesa (essendo l’ordinanza emessa inaudita altera parte) nonché l’ordine pubblico internazionale e il rispetto dell'art. 6 della Cedu- che ha introdotto un inedita categoria giuridica, innovativo strumento di ausilio per le procedure di recupero del credito, basato sulla celerità e sul riequilibrio della posizione del creditore.
Occorrerà comunque valutare preventivamente le condizioni di procedibilità della richiesta di emissione dell’ordinanza di sequestro conservativo europeo, la fattibilità e le probabilità di concrete di recupero del credito a fronte dei notevoli costi anticipatori nonché dell’onere probatorio gravante sul creditore.
Avv. Veronica Della Monaca

NOTE

1 BIAVATI, La realizzazione dello spazio giudiziario europeo, cit., p.
185 ss. ) SANDRINI, La procedura per l'adozione dell'ordinanza europea,
cit., p. 38 ss.; M. Farina, Approvato il Regolamento che istituisce
l'ordinanza europea di sequestro conservativo sui conti bancari, cit.,
pp. 153-154.
2 GU C 373 del 21.12.2011, pag. 4.